О чем речь.
Российскому бизнесу, к сожалению или к счастью, знакома такая форма как «договориться по понятиям». Зачастую это означает возможность договориться о том, о чем в правовом поле, во всяком случае, российском, договориться просто нельзя в силу объективных причин, потому что отечественный законодатель не предоставил для этого необходимых механизмов.
Однако, все мы знаем, как часто приходится договариваться в бизнесе. И насколько надежнее договоренности, положенные на бумагу, чем устные. Еще надежнее письменные договоренности, которые имеют юридическую силу и могут быть использованы в качестве аргумента в суде.
Именно необходимость урегулировать все многообразие отношений между партнерами и породила потребность в появлении соглашений акционеров, которые получили широкое распространение в иностранном праве. Отметим, что, хотя российский бизнес предпочитает заключать акционерные соглашения, используя право Великобритании, на практике этот институт хорошо известен большинству зарубежных законодательств.
К сожалению, Российское законодательство пока не восприняло (хотя, как известно, работы в этом направлении идут) многие нормы, ставшие стандартом де-факто в зарубежных странах. Это и возможность совершения сделок под отлагательным условием (очень распространенная конструкция, используемая не только в соглашениях акционеров, но и, например, при решении задач по привлечению средств в рамках проектного финансирования), и возможность установить фиксированный штраф в договоре без необходимости доказывать размер убытков, и некоторые другие юридические механизмы, часть из которых будет описана ниже.
В числе полностью неизвестных нашему законодательству институтов находились до недавнего времени и соглашения акционеров.
Российская и иностранная действительность.
Как уже сказано выше, с недавнего времени нормы об акционерных соглашениях (или соглашениях участников – применительно к ООО) появились и в нашем законодательстве.
Конечно же, само по себе наличие статьи 32.1 в Федеральном законе «Об акционерных обществах» и пункта 3 статьи 8 в законе «Об обществах с ограниченной ответственностью», предусматривающих, соответственно, заключение акционерных соглашений и соглашений участников о порядке управления обществом, не может само по себе создать целую отрасль права, которая создавалась за рубежом десятилетиями, а то и веками.
В силу этого, российское законодательство пока еще, к сожалению, слишком несовершенно для того, чтобы написать полноценное акционерное соглашение. Помимо уже упоминавшихся сложностей с условными сделками[1] и штрафными санкциями, нашей правовой науке не известны многие базовые понятия, без которых просто невозможна подготовка полноценного текста соглашения. Кроме того, дополнительную неопределенность в этот вопрос вносит судебная практика. Ранее российские арбитражи не признавали нормы соглашений, заключенных по зарубежному праву[2]. Как будет формироваться практика исполнения соглашений, заключенных в российском правовом поле еще только предстоит выяснить.
Пока можно только констатировать, что в отсутствие решений/разъяснений Высшего Арбитражного Суда предсказать то, каким именном образом будет применено то или иное положение соглашения (и будет ли оно применено вообще) – практически не возможно.
В отсутствие возможности урегулирования отношений на национальном уровне, все большее и большее количество бизнесменов обращаются за помощью к иностранному законодательству. Прежде всего – к право Великобритании.
В отличие от российское правовой системы в Англии механизмы заключения и исполнения соглашений акционеров детально проработаны и действуют вот уже на протяжении многих десятилетий. Накопленный опыт позволяет выстраивать необходимые юридические конструкции, в рамках которых возможно описать и урегулировать весь спектр взаимоотношений сторон.
В каких случаях возможно использование соглашений акционеров?
Зачастую российские бизнесмены задумываются о заключении соглашения акционеров при появлении к компании иностранного инвестора. Так как для иностранных инвестиционных фондов наличие соглашения, предусматривающего порядок управления бизнесом, выхода из него, устанавливающего целевые финансовые показатели и т.п. является стандартном де-факто, они активно переносят эту практику на взаимоотношения с российскими компаниями.
Надо отметить, что и российские инвестиционные структуры в последние несколько лет все более и более активно используют этот инструмент в своей практике.
Второй случай заключения соглашений предусматривает подписание их собственно между бизнесменами – партнерами. Надо отметить, что наличие зафиксированных и юридически обязывающих положений в документе, подписанном всеми собственниками бизнеса не только позволяет эффективно решать возможные конфликты в сфере управления, но и, зачастую, просто не допускает их так как каждая из сторон может заранее более – менее точно просчитать ситуацию, если она была заранее оговорена при создании совместного бизнеса.
Таким образом, условно, соглашения можно разделить на два типа. «Инвестиционные», которые, как правило, сфокусированы на защите прав инвестора, чаще всего являющегося миноритарным акционером, и предоставлении ему тех или иных гарантий доходности инвестиций. И «операционные», которые в большей степени сфокусированы на порядке управления предприятием и механизмах принятия ключевых решений и зачастую в принципе не фиксируют какие-либо плановые финансовые показатели.
Какова процедура заключения соглашений акционеров?
Ниже мы будем говорить о порядке заключения соглашений с использованием иностранной юрисдикции и зарубежного законодательства. В принципе, с развитием в России комплекса норм, посвященного регулированию соглашений акционеров, в том числе и путем совершенствования судебной практики, возможно будет заключать соглашения и по национальному праву. В настоящий момент практически все соглашения, заключенные в отношении непосредственно российских компаний (а не на уровне иностранных холдингов) являются, в той или иной мере, калькой иностранных текстов и имеют весьма неясные перспективы судебной защиты. Несмотря на это, отдельные компании (например, РосНАНО) используют этот инструмент в своей деятельности, что позволяет надеяться на развитие практики заключения соглашений акционеров с применением российского законодательства.
Но независимо от того, будет ли соглашение заключено по праву Великобритании или РФ, подготовка любого подобного документа проходит в несколько этапов:
1) Написание так называемого “Termsheet”. Это, по сути, план действий или документ, где зачастую обычным, бытовым языком, отражены принципиальные моменты в договоренностях сторон.
2) Реструктуризация, если она необходима. Если мы хотим договариваться с использованием норм иностранного права, то предшествовать такому процессу должен перевод контроля за бизнесом, входящим в периметр договоренностей, на иностранную холдинговую компанию (как правило, расположенную в одной из стран ЕС). В соответствии со статьей 1202 ГК РФ личным законом юридического лица считается право той страны, где учреждено юридическое лицо. Таким образом, отношения по управлению российским юридическим лицом не могут быть урегулированы нормами иностранного права. Это делает необходимым наличие в группе иностранной компании.
3) Подготовка проекта собственно акционерного соглашения и его обсуждение всеми сторонами. На этом этапе могут быть выявлены (и, соответственно, своевременно устранены) потенциально конфликтные вопросы во взаимоотношениях между партнерами.
4) Проверка соглашения на применимость иностранными специалистами. Несмотря на то, что в современных условиях многие российские юридические фирмы оказывают квалифицированные услуги по подготовке акционерных соглашений, тем не менее, всегда полезно получить дополнительно заключение практикующего зарубежного юриста, так как любое законодательство представляет собой живой и развивающийся организм. Как правило, соответствующие рекомендации по поиску нужного специалиста смогут дать те же юристы, которые подготовят текст соглашения.
Последовательность в выполнении указанных выше этапов обеспечит оптимальную скорость всего процесса. Достижение договоренностей по принципиальным вопросам уже на первом этапе процесса является ключевым, так как, в конечном счете, позволит сэкономить значительные время и средства, в том числе и на работу юристов. Для того, чтобы как-то структурировать предмет обсуждения, стоит запросить у юридического консультанта примерный перечень вопросов, который может решаться в рамках акционерного соглашения с тем, чтобы потом использовать его в качестве основы для работы над текстом Termsheet. Имеющийся опыт показывает, что ключевыми всегда являются вопросы принятия тех или иных решений, существенно влияющих на бизнес, а также вопросы разрешения тупиковых ситуации (о том, что это такое – чуть ниже).
Немного терминологии.
Чтобы правильно пользоваться юридическими механизмами, которые предоставляет иностранное право, не лишне будет знать некоторые термины, используемые в акционерных соглашениях в мире международного бизнеса.
Как уже упоминалось выше, в принципе, возможно сформулировать и придать юридическую силу самым разным договоренностям сторон. Однако, в технике написания акционерных соглашений есть несколько устоявшихся механизмов, описывающих стандартные конструкции взаимоотношений между партнерами.
Во-первых, это опционы. Опцион «пут» (Putoption) предоставляет его владельцу право потребовать выкупа принадлежащих ему акций второй стороной при наступлении (или не наступлении) определенных условий по заранее определенной (или определяемой по заранее фиксированной формуле) цене.
Опцион «колл» (Calloption) позволяет требовать продажи акций второй стороной также при наступлении (отсутствии) тех или иных действий или событий[3].
Триггер (trigger– от англ. «спусковой крючок») – событие, инициирующее «запуск» того или иного опциона. Может быть практически любым. Как правило, опционы привязываются к тем или иным финансовым показателям, к смене контроля, голосованию против того или иного решения, к наступлению определенной даты и т.п.
Преимущественное право выкупа (pre-emptiveright, rightoffirstrefusal) – право на покупку акций по цене предложения третьему лицу. Существует и в отечественном законодательстве[4]. Как правило, особого внимания заслуживают вопросы не непосредственно продажи, а передачи без встречного представления (дарения) или при наличии встречного представления в неявной форме (вклад в простое товарищество, уставный капитал и т.п.)
Drag-alongright– право (обычно – мажоритарного акционера) «потянуть» за собой миноритария в сделку по продаже пакета. То есть, иные акционеры должны присоединиться к сделке по продаже акций на тех же условиях, что и лицо, реализующее drag-alongright.
Tag-alongright– это, напротив, право присоединиться к продаже на тех же условиях. То есть, если один акционер реализует свой пакет, то второй (или все прочие) вправе присоединится к сделке на тех же условиях. В отечественном законодательстве есть аналог подобного механизма в виде обязанности сделать предложение о выкупе всем акционерам общества при приобретении определенной доли акций в АО.
Ratchet– ближайший аналог в РФ это преимущественное право выкупа дополнительной эмиссии в АО. В акционерных соглашениях имеет более широкую трактовку, выступая в целом как механизм защиты пакета акций от размытия, который может предусматривать, в том числе, «довыпуск» и бесплатную передачу акций в собственность одного или нескольких из акционеров при дополнительной эмиссии для сохранения их доли в компании.
Deadlock– англоязычное название для тупиковой ситуации. То есть случая, когда требуется совместное голосование акционеров но они не могут достичь соглашения (классическая ситуация – владение компанией 50 на 50). Существуют несколько возможностей разрешения подобного конфликта – от назначения независимого арбитра до принудительного выкупа по цене, определенной третьей стороной (в этом случае, как правило, реализуется как один из видов опциона) или же по цене, определенной одной из сторон в ходе специальной процедуры.
Shootout– процедура, предусматривающая принудительный выкуп акций одним акционером у другого в случае наступления «тупиковой ситуации». Может быть реализован в форме «голландского аукциона» (продает предложивший наименьшую цену, вторая сторона обязуется приобрести), «русской рулетки» (покупает, предложивший наибольшую цену, вторая сторона обязуется продать), «техасской перестрелки» (акционер, сделавший предложение, обязуется продать или купить по указанной им цене).
В заключение.
Соглашения акционеров, безусловно, представляют собой один из самых действенных механизмов балансирования интересов сторон. В первую очередь такой документ служит не тому, чтобы обеспечить однобокую защиту интересов той или иной стороны сделки, а тому, чтобы партнерство было как можно более плодотворным и продолжительным, а возможные конфликтные ситуации решались бы в приемлемом для всех сторон ключе.
Конечно, очень хочется надеяться, что соглашения акционеров получат соответствующее регулирование и в нашей правовой системе, что позволит использовать их более широкому кругу бизнесменов, так как в настоящее время это сравнительно недешевое удовольствие. Стоимость подготовки полноценного документа
известной фирмой может составлять до 200 000 долларов США.
Тем не менее, соглашения акционеров должны будут развиваться так как повышают правовую определенность взаимоотношений сторон в сделках и, в конечном счете, способствуют как развитию деловой среды в целом, так и успешному ведению бизнеса отдельно взятого бизнес-проекта.
[1] Можно привести в пример Постановление ФАС МО от 22 апреля 2009 г. N КГ-А40/2985-09, Постановление ФАС СЗАО от 28 марта 2011 г. по делу N А56-32481/2010 где опционные сделки рассматриваются как пари.
[2] См., например, Постановление ФАС СЗАО от 31.03.2006 № Ф04-2109/2005(14105-А75-11)
[3] Важно отметить, что, в отличие от российского права, такие события могут как лежать вне пределов воли сторон, так и зависеть от их действий.
[4] Часть 3 статьи 7 ФЗ «Об акционерных обществах», часть 4 статьи 21 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»
| 
