С 1 января 2015 года в силу вступил Федеральный закон № 376-ФЗ, вносящий изменения в Налоговый кодекс, известный как закон «О налогообложении прибыли контролируемых иностранных компаний и доходов иностранных организаций» или первый антиофшорный.
Для того, чтобы этот закон реально заработал, государству в лице налоговой требуется информация о владении российскими налогоплательщиками акциями или долями в иностранных организациях, которую государству легче, конечно, получить от своих граждан или местных организаций (по понятным причинам), ведь, от иностранных партнеров получить информацию пока достаточно непросто, а с учетом санкций может стать и практически невозможно.
Именно поэтому в части 3.1 статьи 23 Налогового кодекса и появился пункт 1, согласно которому налогоплательщики – физические лица обязаны до 1 апреля 2015 года уведомлять налоговый орган соответственно по месту жительства физического лица о своем участии в иностранных организациях (в случае, если доля такого участия превышает 10 процентов). Для этого доля участия в иностранной организации определяется в порядке, установленном статьей 105.2. Важно заметить, что обязанность уведомления об участии в иностранных организациях для российских организаций и индивидуальных предпринимателей уже существовала ранее (см. Форму С-09-2, утвержденную приказом ФНС России от 09.06.2011 № ММВ-7-6/362@ в редакции от28.10.2014).
Таким образом, к 1 апреля 2015 года в налоговую обязаны подать уведомления российские налоговые резиденты – физические лица, которые:
- участвуют непосредственно в иностранной организации в качестве акционеров или участников,
- участвуют косвенно в иностранной организации через другую организацию,
- участвуют косвенно в иностранной организации через иностранную структуру без образования юридического лица (к таким, безусловно, относятся партнерства или товарищества), для чего появилась часть 3.3 в статье 105.2.
В большинстве случаев иностранные компании и компании из списка офшоров Минфина, как правило, оформлены на номинальных акционеров, которые действуют по непубличному абсолютно конфиденциальному номинальному трасту (bare trust), который является, скорее, больше понятийным, и аналог которого является основной неразрешимой проблемой в существовании такого российского явления, как компании-однодневки. Преодолеть его во внесудебном порядке в большинстве государств для получения иностранной налоговой службой информации о реальных бенефициарах составляет довольно непростую задачу (если только расследование не ведется по делам о противодействии терроризму, отмыванию денежных средств и аналогичных по степени общественного вреда преступлениях), не говоря о практической невозможности о раскрытии такой информации на массовой основе. Об эффективности автоматического обмена информацией до 2018 – 2019 года с учетом сложившейся геополитической ситуации пока действительно рано.
Ряд консультантов (в основном экономисты и представители бухгалтерско-аудиторских компаний, которые имеют слабое или поверхностное представление об институте траста по общему праву преимущественно используемом в офшорном структурировании бизнеса) полагает, что положения части 3.3 статьи 105.2 Налогового кодекса смогли помочь распространить обязанность по уведомлению об участии в иностранных организациях (пункт 1 части 3.1 статьи 23 НК РФ) на учредителей или бенефициаров трастов. Собственно поэтому такие консультанты настоятельно и рекомендуют своим клиентам добровольно сдаться налоговой, несмотря на то, что законом такой обязанности для них не установлено.
Дело в том, что в действительности институт траста по общему праву не предусматривает такой формы правовых отношений для учредителя как участие, поскольку при учреждении траста, учредитель становится бывшим собственником имущества или активов передаваемых в траст, утрачивая полностью право собственности на такие имущество или активы, и, следовательно, контроль (известно, что об этой проблеме для российских правоприменителей были проинформированы и основные авторы законопроекта). А бенефициар, как правило, не имеет возможности влиять на решения и действия доверительного собственника – трасти (trustee), который для всех третьих лиц является практически полноценным собственником, за исключением ограниченных полномочий по распоряжению доходов от управления имуществом или активами траста.
Единственной возможностью, когда бенефициара траста власти могут попытаться привлечь к ответственности за неуведомление об участии (штраф составляет 50 тысяч рублей) является момент, в случае если он примет решение подать уведомление о контроле в соответствии с пунктом 2 части 3.1 статьи 23 НК РФ.
И здесь нужно заметить, что законную обязанность по раскрытию контроля перед налоговой уже в 2016 году в соответствии с пунктом 2 части 3.1 статьи 23 НК РФ рассмотренный выше аргумент (о фактическом отсутствии участия лица в трасте) автоматически не снимает с физического лица, являющегося налоговым резидентом РФ, в случае самостоятельного обнаружения и установления налоговым органом такого факта, и последующего привлечения к налоговой ответственности в форме штрафа в размере 100 тысяч рублей.
Вместе с этим, положения названного пункта прямо выделяют условия, при отсутствии которых такая обязанность признается отсутствующей для российских налогоплательщиков в отношении трастов:
- когда российский налогоплательщик не учреждал траст,
- когда он не контролирует траст (что должно исключать возможность для российского налогового резидента занимать должность доверительного управляющего, его исполнительного органа или назначенного протектора),
- когда российский налогоплательщик не обладает фактическим правом на доход от траста.
Необлагаемый размер доходов контролируемых иностранных компаний (установленных налоговой службой либо на основании заявлений контролирующих лиц, либо на основании информации из иностранных источников, полученных самостоятельно налоговой службой) составит:
- за 2015 год – 50 миллионов рублей,
- за 2016 год – 30 миллионов рублей,
- за 2017 год и далее – 10 миллионов рублей.
См. также: Фиктивный траст: признаки притворности с офшорным акцентом
Почему так важна вышеизложенная позиция?
Для большинства российских заинтересованных лиц скорое принятие закона о деофшоризации и его подписание президентом стало большим сюрпризом. В результате чего многие состоятельные граждане, по мнению их не совсем ориентировавшихся в тонких деталях правил российской деофшоризации консультантов, к 1 апреля 2015 года стали лишены самой главной и самой простой возможности законно уйти от деофшоризации, стать налоговым нерезидентом России, что, однако, не совсем так.
Как отсрочить деофшоризацию по закону?
Передать акции иностранной компании в траст, или продать их номиналу (под трастов) до 1 апреля 2015 года. Тогда в соответствии с пунктом 1 части 3.1 статьи 23 и части 3.3 статьи 105.2 НК РФ на вас не будет распространяться обязанность по уведомлению об участии в срок до 1 апреля 2015 года (срок прямо предусмотрен в статье 4 Федеральный закон № 376-ФЗ).
Теперь у вас есть время до марта 2016 года, чтобы принять решение либо выйти из-под деофшоризации как российскому налоговому нерезиденту, либо подумать лично и без давления со стороны российских заинтересованных лиц об иных перспективах согласно глобальной ситуации и реальным обстоятельствам. Искренне желаем удачи! Не поддавайтесь дезинформированию!
| 
