«Всякий раз, когда становится на очередь какая-нибудь кодификационная работа, юридическая мысль оживляется…

В наступающем оживлении сглаживается черта, отделяющая теорию от практики; оба русла сливаются: практика начинает обобщать, теоретизировать, теория направляет свое внимание на вопросы актуальной жизни.

В такие моменты все обостряется. Все, что болело, начинает болеть сильнее; все, что было забыто, начинает взывать к ожидаемому, грядущему закону. Вместе с тем ярче выявляются всякие противоположности, сильнее разгораются старые споры».

Профессор И.А. Покровский «Абстрактный и конкретный человек перед лицом гражданского права»

Хотя слова замечательного цивилиста И.А. Покровского были сказаны перед началом периода предстоявшей кодификации актов царской России, они и к нашему времени имеют непосредственное отношение.

Современный законодатель вместо всеобъемлющей кодификационной работы предпочитает «латать дыры», пытается «совершенствовать» законодательство, исправляя дефекты актов правового регулирования переходного периода. И при этом не учитывает отношений вводимых норм с нормами уже действующими, которые хотя и могут располагаться в других законах, должны находиться в системной связи. Соответственно попытка устранения одних дефектов зачастую порождает новые. Остается лишь надеяться, что когда-нибудь законодатель отойдет от бессистемного подхода и займется серьезной кодификационной работой.

Принятию нового антимонопольного законодательства предшествовали жаркие дискуссии, причем в ходе этих дискуссий одни и те же нормы проекта закона о конкуренции воспринимались, с одной стороны, государственными чиновниками в качестве потворства олигархическим и монополистическим структурам, а с другой стороны, коммерсантами, как попытка предоставления государственным органам неоправданно широких возможностей административного давления на бизнес.[1] В ходе этих дискуссий появилась на свет небольшая про объему книга доктора юридических наук В.А. Белова «К реформе законодательства о конкуренции». Данный труд содержит в себе «Хронологический указатель русскоязычный монографической и диссертационной литературы по вопросам монополизма и конкуренции».[2] Кропотливо составленная специализированная библиография могла бы быть хорошим подспорьем для законодателя, действительно озабоченного тем, чтобы использовать в своей деятельности тщательно проработанные идеи, изложенные в монографических и диссертационных трудах.

К сожалению, федеральный закон «О защите конкуренции», который хотя и является шагом вперед по сравнению с законом РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», все же не создает впечатление, что труды ученых были использованы при разработке проекта закона в полной мере.

Возможно, что кодификация антимонопольного законодательства еще предстоит, а может быть со временем, нормы антимонопольного законодательства будут перемещены в другие кодифицированные акты, такие, как ГК РФ и КоАП РФ. Теперь же мы приходим к выводу, что современное антимонопольное законодательство включает в себя нормы, которые могут быть отнесены к различным отраслям права (гражданского, административного, административно-процессуального), что зачастую создает проблемы при применении федерального закона «О защите конкуренции».

Возникают проблемы в связи с неопределенностью в вопросе правовой природысанкции в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (подп. "к" п. 2 ч. 1 ст. 23 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", ранее абз. 8 ч. 2 ст. 12 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-l). Мы уже частично освещали данную проблему в своей статье,[3] но сложность данной проблемы высветилась в связи с изменениями в КоАП РФ, которыми были введены оборотные штрафы[4] за нарушение антимонопольного законодательства.

От разрешения вопроса о правовой природе санкции в виде взыскания в федеральный бюджет, дохода полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, зависит не только выработка способов защиты от неправомерного применения данной санкции и процессуальных гарантий при принятии антимонопольным органом соответствующего предписания, но также и разрешение вопроса о возможности одновременного применения оборотных штрафов, предусмотренных КоАП РФ и выдачи предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Поскольку в нашей статье «О кодификации законодательства об административных правонарушениях и антимонопольном законодательстве»[5] вопрос отнесения санкции в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, рассмотрен достаточно подробно, полагаем возможным в данной статье ограничиться лишь рассмотрением лишь нескольких моментов, которые, впрочем, подтверждают правильность ранее сделанных выводов.

Коль скоро, сама санкция в виде взыскания дохода существует давно, то вполне логичным будет узнать отношение к ней антимонопольного органа. В учебном пособии «Конкурентное право Российской Федерации»[6] в подготовке, которого принимали активное участие сотрудники Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства,[7] было указано, что санкции о взыскании прибыли, полученной в результате нарушения законов о конкуренции и естественных монополиях присущи признаки административной ответственности и данная санкция носит не компенсационный характер, а карательный, штрафной характер[8]. Что изменилось за это время? Быть может взысканный доход стал носить компенсационный характер в связи с направлением его на компенсацию ущерба, причиненного пострадавшим лицам?

Но, ни принятие нового закона о конкуренции, ни установление оборотных штрафов в КоАП РФ не изменило штрафного характера, взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. По-прежнему, этот вид санкции не приобрел компенсационного характера, так как по-прежнему, он не направлялся на компенсацию ущерба, причиненного пострадавшим лицам.

В качестве возражения нам могут назвать известное решение ЕвропейскогоСуда по правам человека (далее ЕСПЧ) от 3 июня 2004 г. по вопросу приемлемости жалобы N 69042/01 "ООО "Несте Санкт-Петербург" (OOO Neste St. Petersburg) против Российской Федерации", жалобы N 69050/01 ЗАО "Киришиавтосервис" (ZAO Kirishiavtoservice) против Российской Федерации", жалобы N 69054/01 "ООО "Невская топливная компания" (OOO Nevskaya toplivnaya) против Российской Федерации", жалобы N 69055/01 "ЗАО "Транссервис" (ZAO Transservice) против Российской Федерации", жалобы N 69056/01 "ООО "Фаэтон" (OOO Faeton) против Российской Федерации", жалобы N 69058/01 "ООО "ПТК-Сервис" (OOO PTK-Service) против Российской Федерации".

В данном решении ЕСПЧ, рассматривая вопрос о приемлемости жалоб, в которых юридические лица ставили вопрос о нарушении права на справедливый суд (уголовно-правовой аспект ст.6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод – далее ЕКПЧ), указал, что конфискация незаконно полученных доходов, по мнению ЕСПЧ, служит целям получения денежной компенсации за причиненный вред, нежели является наказанием, предупреждающим повторное совершение нарушения.

Поскольку один из авторов данной статьи сам посвятил ряд статей[9] в которых писал о необходимости учета решений ЕСПЧ в правоприменительной деятельности, то нам нельзя просто проигнорировать данное решение ЕСПЧ о приемлемости, указав, что данное решение не вынесено при рассмотрении жалобы по существу, наоборот, полагаем необходимым его внимательно рассмотреть. Во-первых, в Федеральном законе от 30.03.98 "О ратификации Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод" указано:

"Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации".

То есть, толкования ЕСПЧ применимы лишь при рассмотрении вопросов о предполагаемом нарушении РФ положений ЕКПЧ. За пределами данных вопросов, и при рассмотрении вопросов отнесения рассматриваемой санкции к гражданско-правовой, либо административно-правовой толкования ЕСПЧ неприменимы. Если конечно же предположить, что в указанном решении ЕСПЧ находятся толкования ЕКПЧ, что, на наш взгляд, тоже подлежит внимательному рассмотрению.

Так, например, существует точка зрения, что «непосредственное применение и толкование конвенционных норм осуществляется ЕСПЧ лишь в окончательных постановлениях».[10]

Но мы не будем уподобляться правоприменителям, пытающимся игнорировать определения Конституционного Суда РФ в связи с тем, что они не являются итоговыми решениями. На наш взгляд и в определениях Конституционного Суда РФ, и решениях ЕСПЧ по поводу приемлемости могут содержаться важные правовые позиции. Но для правильного учета позиции ЕСПЧ ее нужно рассматривать в совокупности со всеми обстоятельствами конкретного дела, ведь применение позиций в отрыве от контекста может причинить не меньший вред чем, вред, причиняемый применением закона вопреки духу закона.

Поэтому при оценке вышеуказанного мнения ЕСПЧ, нельзя упускать из виду, что оно было высказано ЕСПЧ при рассмотрении вопроса возможности отнесения ситуации с компаниями-заявителями к "уголовному обвинению", а именно при рассмотрении критерия «суровость возможного наказания», который может свидетельствовать об «уголовном обвинении» для целей применения Конвенции. Таким образом, российский правоприменитель при рассмотрении вопроса о возможности применения ст.6 ЕКПЧ в части обеспечения справедливого правосудия при «уголовном обвинении» вполне мог бы применить правовые позиции ЕСПЧ, изложенные в вышеуказанном решении о приемлемости.

Вышеуказанное соображение может показаться умозрительным и лишенным практического значения, однако, на самом деле при разбирательстве административных дел и даже гражданских дел в ряде случаев с целью необходимости соблюдения ЕКПЧ, российский правоприменитель должен будет соблюсти гарантии, установленные ст. 6 ЕКПЧ, в отношении лиц, котором предъявлено «уголовное обвинение», то есть должны быть соблюдены принципы уголовного процесса при рассмотрении гражданского дела[11]. Необходимость такого подхода обусловлена тем, что понятие «уголовное обвинение», применяемое ЕСПЧ, является автономным от квалификации национального права[12]. Критерии отнесения к «уголовному обвинению» выработаны ЕСПЧ и, в частности, с ними можно ознакомиться в указанном решении ЕСПЧ о приемлемости от 03.06.2004. Возможно, существовала необходимость применения ч.1-3 ст.6 ЕКПЧ при рассмотрении в арбитражных судах нашумевшего дела PricewaterhouseCoopers (PwC). А после установления оборотных штрафов за нарушения антимонопольного законодательства можно ставить вопрос о применении критерия «суровость возможного наказания» для квалификации для целей применения ст. 6 ЕКПЧ обвинения в нарушении антимонопольного законодательства в качестве «уголовного обвинения».

Однако, вернемся к анализу указанного решения ЕСПЧ о приемлемости. Компании-заявители утверждали, что разбирательство в ТУ МАП[13] и арбитражных судах привело к "уголовному обвинению" против них. Ссылаясь на ст. 6 Конвенции, они утверждали, что не могли получить доступ к материалам, на которых были основаны обвинения против них, также они не имели возможности их оспорить. Они утверждали, что это привело к нарушению принципа состязательности сторон, нанесло вред их праву подготовить свою защиту, а также в целом сделало разбирательство в арбитражных судах несправедливым.

Отсутствие возможности получить доступ к материалам на основании которых действовал антимонопольный орган, на наш взгляд, вполне могло быть истолковано, как нарушение состязательности процесса не только при рассмотрении вопроса об «уголовном обвинении», но и в рамках спора о гражданских правах (ч.1 ст.6 ЕКПЧ). Вопрос об изъятии дохода в бюджет государства вполне мог быть рассмотрен, как возможное нарушение ст.1 Протокола №1 к ЕКПЧ, но компании-заявители избрали другую тактику, которая привела к тому, что их жалоба была признана неприемлемой. Если бы в своей жалобе компании-заявители ссылались на нарушение ст.1 Протокола №1 к ЕКПЧ и одновременно на нарушение ст.6 ЕКПЧ, то возможно их жалоба была бы признана приемлемой. Впрочем, их позиция была усугублена тем, что одна из компаний заявителей отозвала свою жалобу.

Кроме того, право на доступ к материалам дела, возможно, было бы попробовать защитить и, не обращаясь в ЕСПЧ. Так, например, ОАО «Межрегиональная компания по реализации газа» столкнувшись с отказом в доступе к материалам антимонопольного дела, направило официальный запрос и, получив официальный отказ, обжаловало его в суд. Первоначально Арбитражный суд оставил данное требование без рассмотрения, но после вынесения Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 мая 2006 г. N КА-А40/3680-06, дело было рассмотрено по существу. Арбитражный суд г. Москвы решением от 25.07.2006 по делу №А40-83368/05 удовлетворил требования заявителя, признав незаконным отказ ФАС РФ в предоставлении материалов дела для ознакомления и обязал ФАС РФ предоставить материалы дела для ознакомления.

ОАО «Нижнекамскнефтехим» также столкнулось с отказом ФАС РФ в доступе к материалам дела, в котором ОАО «Нижнекамскнефтехим» было заявителем. Данный отказ был обжалован в Арбитражный суд г. Москвы. В качестве основания для признания незаконным было указано на нарушение прав заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности и нарушение п.2 ст.54 Конституции РФ, п.3 ст.8 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации», ст.43 ФЗ «О защите конкуренции». Арбитражный суд г. Москвы решением по делу №А40-28616/07-130-202 от 22.08.2007 признал отказ незаконным и обязал ФАС РФ предоставить материалы дела для ознакомления.

Таким образом, решение ЕСПЧот 3 июня 2004 г. по вопросу приемлемости жалобы N 69042/01, на наш взгляд, помимо уже отмеченного свидетельствует: о неудачно избранной тактике при обращении в ЕСПЧ[14]; о наличии неиспользованных возможностей по защите нарушенного права в национальных судах; о том, что данное решение не содержит ответа на вопрос - является ли санкция о взыскании в доход бюджета административной санкцией либо гражданско-правовой, а только расценивается ЕСПЧ, как не уголовно-правовая.

Надо отметить, что в комментарии к данному решению данная мера именуется одновременно как постановление о штрафе и конфискацией незаконно полученных доходов и указанием, что они служат целям компенсации за причиненный вред[15].

Как мы видим, данное решение ЕСПЧ само по себе не может нам помочь в определении правовой природы данной ответственности, и мы вынуждены попробовать соотнести мнение ЕСПЧ с нашим национальным правом.

При первом же приближении к возможности толковать «взыскиваемый доход в бюджет государства» в качестве компенсации вреда видим, что ГК РФ не предусмотрел такого способа возмещения вреда (ст.1082 ГК РФ). Да и вряд ли можно назвать отношения между Федеральной антимонопольной службой (далее – «ФАС РФ»), или даже Российской Федерацией, и нарушителем антимонопольного законодательства гражданско-правовыми, что создает проблемы в применении норм ГК РФ к указанным отношениям (ч.3 ст. 2 ГК РФ). А выбор закона, подлежащего применению, и его истолкование в правоприменительной практике осуществляется разрешающим дело судом на основе установления существа спорных правоотношений[16].

Если же исходить из того, что данная санкция вовсе не санкция, а всего лишь предложение антимонопольного органа нарушителю антимонопольного законодательства самостоятельно совершить действия для достижения целей односторонней реституции и поступления в федеральный бюджет полученного нарушителем по ничтожной (частично) сделки (ст.169 ГК РФ), как это предлагает В.Г.Корнеев[17], то тогда из этого вытекает, что предписание лишено какой-либо принудительной силы

Однако, этот допуск невозможно было примирить со ст.12Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", которая предполагала обязательность предписаний антимонопольного органа. И редакция ст. 51 ныне действующего ФЗ "О защите конкуренции" также содержит в себе указание на обязательность исполнения предписаний, хотя неисполнение предписания о перечислении дохода, полученного в результате, нарушения антимонопольного законодательства, предполагает обращение антимонопольного органа с иском о взыскании в суд.

Более того, признание предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, может породить вопрос, а может ли быть такое предложение ненормативным актом? Полагаем, что, такое предложение не может быть ненормативным актом. Сверим данное предложение со сложившейся практикой: сам ФАС РФ полагает, что взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, является санкцией[18], а арбитражные суды рассматривают споры о признании незаконным предписаний о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства как споры о признании незаконным ненормативных актов[19]. Об этой проблеме ниже. Здесь же можно вывести, что правоприменители не поддерживают предложение рассматривать предписание в качестве указания нарушителю самостоятельно применить последствия, предусмотренные ст.169 ГК РФ. Такую позицию можно только приветствовать, поскольку само существование в ГК РФ указанных в ст. 169 специфических последствий, с точки зрения многих цивилистов является анахронизмом[20] и, наш взгляд, порождает проблемы с применением принципов административного и уголовного процесса в гражданском процессе, поскольку предметом доказывания при применении ст.169 ГК РФ является умысел, а бремя доказывания этого умысла должно ложиться на истца[21], а ответчик, соответственно, должен быть защищен презумпцией невиновности. Если ЕСПЧ в Постановлении по делу Функе от 25 января 1993 указал, что особенности таможенного права не могут оправдать отступлений от презумпции невиновности, то и при рассмотрении вопроса применения ст.169 ГК РФ ЕСПЧ может прийти к аналогичному выводу.

Не всякая сделка, совершенная с нарушением антимонопольного законодательства, влечет применение ст. 169 ГК РФ. К.И. Скловский вообще их полагает не ничтожными, а оспоримыми, так в своей статье «Актуальные проблемы применения статьи 169 ГК РФ в судебной практике» он пишет: «Между тем никто не считает сделки, нарушающие свободу предпринимательства, нарушающими основы правопорядка. Сделки, нарушающие антимонопольное законодательство, относятся к числу оспоримых, но не антисоциальных»[22]. Впрочем, некоторые виды оспоримых сделок (ст.178 ГК РФ) также предусматривают в качестве санкции обращение в доход государства. Полагаем все же, что та или иная квалификация сделок, совершенных с нарушением антимонопольного законодательства, зависит от конкретных обстоятельств. Арбитражная практика также полагает, что «сам по себе факт заключения сделок с нарушением антимонопольного законодательства без учета степени и характера этого нарушения не может расцениваться как обстоятельство, являющееся основанием для признания указанных сделок недействительными в силу несоответствия ст. 169 ГК РФ (N Ф08-5535/2004)»[23].

Впрочем, та или иная квалификация сделок, совершенных с нарушением антимонопольного законодательства вряд ли, повлияет на вывод о правовой природе рассматриваемой санкции. Наличие определенного сходства санкции, предусмотренной антимонопольным законодательством и санкциями, предусмотренными ГК РФ при совершении ничтожных и оспоримых сделок, все же не позволяет отнести санкцию, в виде взыскания в бюджет государства, дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренной законом «О защите конкуренции», к гражданско-правовой. Будь у законодателя намерение дать полномочия по применению антимонопольным органом норм ГК РФ, то законодатель легко мог бы сделать об этом простым указанием в тексте закона. В отсутствие такого указания выразим сомнение в правильности рассмотрения предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, в качестве предложения о добровольной односторонней реституции. Это влечет придание значению слова «предписание», которое определяется в толковых словарях, как «приказ, распоряжение» несвойственного ему значения.

Понятие о предписании, как определенной стадии процедуры применения санкции, может дать представление о правовой природе самой санкции. Факт того, что законодатель и в прежнем законе, и новом законе «О защите о конкуренции» упомянул о санкции в виде перечисления в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, в статье, посвященной полномочиям антимонопольного органа, позволяет сделать вывод, что отношения, складывающиеся между нарушителем антимонопольного законодательства и антимонопольным органом, не гражданско-правовые, а административно-правовые. Процедура, в которой осуществляется вынесение решения и выдача предписания, ныне, включенная в текст закона, также является административной. Хотя производство о нарушении антимонопольного законодательства может быть начато по заявлению лица, желающего защитить свои гражданско-правовые интересы (ст.11 ГК РФ), но применение санкции в виде перечисления в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, защищает все же только публичные интересы. А для защиты своих частных интересов лицо, понесшее убытки от нарушения антимонопольного законодательства, вправе требовать их возмещения[24], либо требовать применения последствий недействительности сделки, противоречащей антимонопольному законодательству, в судебном порядке.

Принцип «non bis in idem, ne bis in idem» в данном случае не применим. Но применим при рассмотрении вопроса о применении санкции в виде взыскания в бюджет дохода, полученного за нарушение антимонопольного законодательства, и одновременном взыскании «оборотных штрафов». Безусловно одно будет исключать второе, и наоборот, поскольку и та и другая санкция являются административно-правовыми правовыми. Причем, хотя, взыскание в бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, является видом административного наказания/взыскания[25], реализация указанной нормы правоприменителем, которая является привлечением к административной ответственности, осуществляется в иной процедуре нежели, предусмотренной КоАП РФ при взыскании «оборотных штрафов».

Процедура взыскания в бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, носит многостадийный характер. Первой стадией является рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства, по результатам которого выносится решение и выдается предписание (ст. 50 ФЗ «О защите конкуренции»).

Конституционный Суд РФ разрешил вопрос о принудительной силе такого рода предписания в своем Определении от 16 ноября 2000 года № 237-О по запросу Арбитражного суда Костромской области о проверке соответствия Конституции РФ ст. 12 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», где он записал, что «…деятельность антимонопольного органа по государственному контролю за антимонопольным законодательством осуществляется в административных процедурах; сами по себе акты антимонопольного органа силой принудительного исполнения не обладают… Требование об обязательном исполнении предписаний антимонопольного органа реализуется путем специальных процедур – вынесением самим антимонопольным органом решения о применении административного взыскания по правилам Кодекса РСФСР об административных правонарушениях либо путем обращения с иском в суд... Однако антимонопольному органу не предоставлено право принудительного взыскания штрафа, - при уклонении от его уплаты антимонопольный орган вправе обратиться в суд с заявлением о его взыскании».

Однако, при этом необходимо учесть следующее.

В соответствии со ст.36 Федерального Закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ от 26 июля 2006 года, коммерческие организации обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный решением и предписанием срок.

В соответствии с ч.1 ст.37 ФЗ «О защите конкуренции», которая имеет наименование «Ответственность за нарушение антимонопольного законодательства», «…за нарушение антимонопольного законодательства… коммерческие и некоммерческие организации… несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации».

Статьей 51 указанного закона урегулированы вопросы исполнения предписаний по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно частям 1 и 2 указанной статьи закона предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных им предписаний. Неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность».

По общему правилу, неисполнение предписания антимонопольного органа образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2.6. статьи 19.5. КоАП РФ. Но при этом следует отметить, что неисполнение предписания антимонопольного органа не есть нарушение антимонопольного законодательства, поскольку соответствующей нормой данного правонарушения охраняются иные общественные отношения – отношения в сфере управления, а не в сфере, регулируемой и охраняемой антимонопольным законодательством.

Подтверждением этого служит и то, что составы административных правонарушений, составляющих нарушение антимонопольного законодательства, содержатся в главе 14 КоАП РФ, имеющее наименование «Административные правонарушения в области предпринимательской деятельности». Это составы правонарушений, предусмотренные ст. 14.31 «Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке», ст. 14.32 «Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий», ст. 14.33. «Недобросовестная конкуренция».

В то же время ответственность за неисполнение предписания антимонопольного органа предусмотрена ст. 19.5 КоАП РФ, содержащейся в главе 19 «Административные правонарушения против порядка управления».

Антимонопольный орган обладает полномочиями по выдаче различного рода предписаний. Различный род предписаний предполагает и различный подход к решению вопроса об их принудительности. Мы полагаем, что вышеуказанная процедура принуждения через привлечение к административной ответственности неприменима в случае неисполнения предписания антимонопольного органа о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Данный вывод основан на том, что нормы указанных частей (1 и 2) статьи 51 Закона «О защите конкуренции», равно как и нормы статей 36 и 37 закона, носят общий характер и регулируют отношения по исполнению всех предписаний, за исключением тех, в отношении которых установлено особое регулирование специальной нормой закона. Такая специальная норма содержится в части 3 ст. 51 Закона «О защите конкуренции».

Согласно этой норме «… лицо, чьи действия (бездействие) в установленном настоящим Федеральном и законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа».

Таким образом, законодателем, в отступление от общих правил установлены особые последствия для неисполнения такого рода предписаний – судебный порядок изъятия взыскания такого дохода и соответствующий этому порядок принудительного исполнения судебного решения. Это исключает наступление других, предусмотренных общей нормой закона последствий.

Установление законодателем специального порядка исполнения предписания о перечислении в бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, определяется частью 3 статьи 35 Конституции России, согласно которой никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Соответственно, никто не может быть принужден к такому лишению в отсутствие решения суда посредством наложения административной санкции. Установление законом возможности такого принуждения означало бы нарушение указанной нормы Конституции, умаление прав и свобод человека и гражданина.

Таким образом, из действующего антимонопольного законодательства вытекает вывод о многостадийности процедуры привлечения к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в виде взыскания в бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства. Процедура эта состоит из стадий признания действия (бездействия) в установленном федеральном законом порядке монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией; вынесение антимонопольным органом предписания о перечислении полученного дохода в бюджет и, наконец, обращение в суд с иском о взыскании полученного дохода в бюджет, в том случае, если предписание антимонопольного органа в добровольном порядке не исполнено. В отсутствие неисполненного предписания о перечислении полученного дохода в бюджет обращение антимонопольного органа в суд не представляется допустимым.

Надо отметить, что в соответствии с содержанием ст. ст. 51, ч. 6 ст. 23 ФЗ «О защите конкуренции» право антимонопольного органа по обращению в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства не ограничено обязанностью предварительного вынесения соответствующего предписания ни для одного из исков, на предъявление которых уполномочен федеральный антимонопольный орган, за исключением заявления о взыскании в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Укажем на ряд существенных моментов досудебных этапов процедуры.

В настоящий момент отношения между сторонами дела о нарушении антимонопольного законодательства на этапе рассмотрения дела антимонопольным органом регулируются главой 9 Закона «О защите конкуренции», а также в ряде случаев (например, при применении «оборотных штрафов».), и нормами КоАП РФ.

Причем, объем прав привлекаемого к ответственности лица и сама процедура рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренные Законом «О защите конкуренции», существенным образом отличаются от объема прав и процедуры рассмотрения дел об административных правонарушениях, предусмотренных КоАП РФ.

Так, статья 48 ФЗ «О защите конкуренции» в числе оснований для прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства не предусматривает прекращение производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства в случае истечения срока давности привлечения к административной ответственности и срока для вынесения решения о привлечении к такой ответственности. Также ФЗ «О защите конкуренции» не предусмотрено положение о невозможности возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в случаях истечения соответствующего срока давности. Между тем такие положения предусмотрены п.1 ст. 4.5., ст. 24.5., ст. 28.9., п.2 ст. 29.4. КоАП РФ.

Статья 48 Закона не предусматривает обязательность прекращения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства в случае действия лица в состоянии крайней необходимости; отмены закона, установившего административную ответственность, в то время как обязательность такого прекращения предусмотрена ст. 24.5. КоАП РФ.

Статья 44 ФЗ «О защите конкуренции», регламентирующая полномочия и действия антимонопольного органа до момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства являет существенные отличия от статей 28.1, 28.2., 28.5.,28.7. КоАП РФ, и позволяет ФАС России проводить административное расследование до момента возбуждения производства по делу, без уведомления лица, в отношении которого ведется расследование.

Имеются различия в отношении сроков рассмотрения дел об административных правонарушениях. В соответствии со ст. 45 ФЗ «О защите конкуренции» дело о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается комиссией в срок, не превышающий трех месяцев со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению. Статьей 29.6 КоАП РФ установлены иные сроки рассмотрения дел, основания и порядок их продления. Административная процедура, предусмотренная ФЗ «О защите конкуренции», не требует установления наличия вины и фактически предусматривает объективное вменение.

Практика рассмотрения дел в федеральной антимонопольной службе России показывает, что в случае привлечения к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в форме взыскания полученного дохода в бюджет государства, нормы КоАП РФ ФАС России не применяются.

Данные действия ФАС России объясняются восприятием взыскания в бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, не в качестве меры юридической ответственности, а некоей особой санкции, без уточнения ее правовой природы.

К сожалению, и арбитражная практика при рассмотрении вопросов о привлечении к ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного от нарушения антимонопольного законодательства, упускает из вида необходимость соблюдения административно-процессуальных гарантий, установленных в КоАП РФ. Полагаем, что при разрешении вопроса о применении тех или иных норм КоАП РФ и ФЗ «О защите конкуренции» должны быть применены правовые позиции Конституционного Суда РФ, согласно которых: «В силу статьи 18 Конституции РФ, согласно которой права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими и определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием, разрешение в процессе правоприменения коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии»[26]. В КоАП РФ имеются гарантии, предоставляющие более высокий уровень защиты, в частности эти гарантии, содержатся в ст.ст.1.5, 3.7, 4.5, 24.5 и др[27].

Суды общей юрисдикции при рассмотрении споров о привлечении к административной ответственности, не поименованной в КоАП РФ[28], все же применяют гарантии, установленные КоАП РФ. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении № 5 от 24.03.2005г. «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», указал, что «В случае привлечения к ответственности, предусмотренной нормами Налогового кодекса РФ (НК РФ) или Федерального закона "Об исполнительном производстве", содержащими признаки административного правонарушения, производство по делу должно осуществляться в порядке, предусмотренном КоАП РФ».

Переходя к анализу практических проблем судебных процедур, укажем, что для выбора судебной процедуры определяющее значение имеет характер совершенного правонарушения. Поскольку нарушение антимонопольного законодательства является административным правонарушением, а вынесение предписания о перечислении полученного дохода в бюджет государства по своей сути является одной из стадий привлечения к административной ответственности в случае возникновения судебного спора в связи с предписанием этот спор должен рассматриваться в порядке главы 25 Арбитражного процессуального кодекса РФ, регламентирующей рассмотрение дел, возникающих из административных правонарушений. То есть, дело должно рассматриваться по месту нахождения или месту жительства лица, привлекаемого к административной ответственности (ст.ст.203 и 208 АПК РФ). Однако в соответствии со сложившейся судебной практикой решение и предписание антимонопольного органа расцениваются судом как ненормативные правовые акты независимо от вида вынесенного предписания. В случае их оспаривания судопроизводство ведется по правилам главы 24 АПК РФ по месту расположения государственного органа, вынесшего оспариваемое предписание. По всей видимости, при принятии указанных дел к производству суды руководствуются ст. 52 ФЗ «О защите конкуренции».

Вопрос в порядке какой главы АПК РФ должно рассматриваться то или иное дело не носит схоластического характера. По правилам главы 24 АПК РФ, суд будет проверять только лишь соответствие акта закону, наличие полномочий у органа или лица, которые приняли решение и выдали предписание, а также должен буде установить нарушают ли оспариваемые решение и предписание, права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В то время, как при рассмотрении вопроса о законности акта (решения и предписания ФАС РФ о перечислении в федеральный бюджет, дохода полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства), по правилам §2 главы 25 АПК РФ, суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. То есть, уровень гарантий при рассмотрении по правилам §2 главы 25 АПК РФ значительно шире.

На наш взгляд, неоднозначным также является ответ на вопрос о порядке рассмотрения споров по иску антимонопольного органа о взыскании в бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Эта проблема также имеет процессуальный аспект, связанный с применением надлежащих процедур из числа предусмотренных АПК РФ, в частности с разграничением дел о привлечении к административной ответственности (§1, глава 25) и дел о взыскании санкций, рассматриваемых в порядке главы 26 АПК РФ.

Хотя различия в рассмотрении дел об административных правонарушениях и дел о взыскании санкций не слишком значительны, однако они имеются. Эти различия связаны со сроком рассмотрения соответствующих дел (15 дней в соответствии с ч.1 ст. 205 АПК РФ; два месяца - в соответствии в соответствии с ч.1 ст. 215 АПК РФ), сроками вступления решения в законную силу и соответственно сроками обжалования решений арбитражного суда (10 дней – ч.4 ст. 206, месяц - ч.1 ст. 180, ч.1 ст. 259 АПК РФ); применимостью в соответствующих случаях наряду с АПК РФ также норм КоАП РФ (ч. 1 ст. 202 АПК РФ); требованиями к содержанию заявлений и перечню документов, прилагаемых к заявлению (ст. 204, 214 АПК РФ); требованиями к резолютивной части решения (ч. 3 ст. 206 АПК РФ; ч.2 ст. 216 АПК РФ); необходимостью направления требования об уплате взыскиваемых санкций до обращения в арбитражный суд ( ч.2 ст. 213 АПК РФ), чего не требуется по делам о привлечении к административной ответственности ( ст. 203, ч.2 ст. 204 АПК РФ). Но самое главное отличие в перечне того, что должен суд проверить при вынесении решения, в ч. 6 ст. 215 АПК РФ он значительно уже, чем в ч.6 ст. 205 АПК РФ.

По мнению И.А. Приходько к делам, рассматриваемым в порядке главы 26 АПК РФ, относятся дела о взыскании санкций за правонарушения, не подпадающие под административные правонарушения, дела о которых рассматриваются арбитражными судами в порядке § 1 гл. 25 АПК РФ[29]. К их числу он относит и взыскание с хозяйствующих субъектов в федеральный бюджет прибыли, полученной в результате нарушения антимонопольного законодательства[30].

Однако, учитывая вышеизложенные соображения об административной природе применяемой санкции, на наш взгляд, с точки зрения соблюдения процессуальных прав привлекаемого к ответственности лица, единственно правильным было бы рассмотрение дела о взыскании полученного дохода в бюджет государства в соответствии с процедурой, установленной §1 гл. 25 АПК РФ.

Ведь только в этом случае в соответствии с ч. 6 ст. 205 АПК РФ подлежат установлению наличие оснований для привлечения к административной ответственности лица и определяются меры административной ответственности.

Решение вопроса о процедуре рассмотрения дела в рассматриваемом случае осложняется также тем, что в ст. 51 ФЗ «О защите конкуренции» записано, что в случае неисполнения предписания антимонопольного органа о перечислении дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства он подлежит взысканию по иску антимонопольного органа.

Ни в случае рассмотрения дела по правилам, предусмотренным § 1 гл. 25 АПК РФ, ни по правилам гл. 26 АПК РФ подача искового заявления не предусмотрена. В соответствии с ч.2 ст. 202 АПК РФ, ч. 2 ст. 212 АПК РФ производство по делу возбуждается на основании заявлений государственных органов.

Производство по делам, вытекающим из административных и иных публичных правоотношений, направлено на обеспечение процессуальных гарантий соблюдения прав лиц, обладающих меньшими возможностями по сравнению с государственными органами, что вызвало необходимость установления особенностей рассмотрения указанных дел по сравнению с делами искового производства.

Прежде всего, это нашло отражение в специфическом распределении бремени доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий государственных органов на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемое действие.

В то время как, в соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

В то же время, рассмотрение иска ФАС РФ по правилам искового производства открывает дорогу рассмотрению дела с участием арбитражных заседателей.

Но вряд ли возможность рассмотрения дела с участием арбитражных заседателей может заменить высокий уровень процессуальных гарантий, установленных главой 25 АПК РФ. Полагаем, что указание в ст. 51 ФЗ «О защите конкуренции» на необходимость обращаться именно с иском является ошибкой законодателя, который, к сожалению, не увидел, что он тем самым ухудшает положение лица, с которого взыскивается доход в пользу государства. Полагаем, что до исправления данной ошибки законодателем, можно надеяться на то, что ВАС РФ не останется равнодушен к данной проблеме.

Быть может именно то, что споры о применении санкции в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, рассматриваются в настоящее время арбитражными судами не по правилам главы 25 АПК РФ, оставляет проблему применения сроков давности за пределами внимания арбитражных судов.

Ранее один из авторов данной статьи уже обращал внимание на проблему применения сроков давности в антимонопольном законодательстве в статье «Правовая определенность и антимонопольное законодательство»[31]. Причем проблема, которую, как мы убедились, не хотят видеть суды, хотя возможно они просто не знают, что с ней делать. Свидетельством тому могут служить практика ФАС МО, который при рассмотрении кассационной жалобы, столкнувшись с поставленной проблемой о необходимости применения сроков давности не стал утруждать себя и просто проигнорировал доводы о необходимости применения сроков давности. Но мы можем предположить, что причиной тому было не намеренное игнорирование доводов, а скорей понимание сложности, поставленного вопроса, который несмотря на уже длительное существование антимонопольного законодательства так и не нашел отражения в арбитражной практике.

Хотя, надо отметить, что проблема применения сроков давности не являлась неизвестной ВАС РФ. Так, например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 23.08.2005 г. N 4507/05 была рассмотрена ситуация, когда антимонопольный орган пытался понудить Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" выполнить предписание о возврате обществу с ограниченной ответственностью "Янтэй" необоснованно полученных в 1998-2000 годах денежных средствах в связи с нарушением антимонопольного законодательства, выдачей нового предписания. При всем при том, что решением Арбитражного суда Иркутской области от 30.07.2003 по делу N А19-8546/03-10, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 07.10.2003 и постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 10.12.2003, в удовлетворении искового требования ООО «Янтей» к Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" было отказано по причине пропуска срока исковой давности.

В этой ситуации у ВАС РФ были все возможности применить срок давности, поскольку срок давности применяется «exofficio», а не по заявлению сторон, но ВАС РФ в качестве основания Постановления положил аргумент об обязательности вступивших в законную силу судебных актов арбитражного суда для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и указал, что в том случае, когда судебным актом отказано в удовлетворении требования о принуждении лица к выполнению какой-либо обязанности, административный орган не вправе принуждать это лицо к выполнению той же обязанности в административном порядке.

ВАС РФ мог применить сроки давности также в Постановлении от 12 июля 2006 г. N 1812/06. В данном деле рассматривалось решение и предписание антимонопольного органа, вынесенное по заявлению третьего лица, обратившегося в антимонопольный орган на основании уступки права требования через три года после нарушения антимонопольного законодательства. Но ВАС РФ в качестве признания незаконными вынесенных решения и предписания указал другие основания[32].

Впрочем, истечение сроков давности по общему правилу является препятствием для возбуждения административного производства и ФАС РФ это должен учитывать в своей практике, а не только ссылаться на срок давности, когда оспариваются его предписания, как это было в деле ФКЦБ против МАП России[33]. Применение сроков давности к антимонопольным нарушениям могло бы стимулировать своевременное обращение в антимонопольные органы, что, в свою очередь, способствовало бы быстрому и эффективному влиянию на конкурентную среду и исключило возможность длительного существования правовой неопределенности. Что в полной мере соотносится с европейскими стандартами[34]. Так, например, в германском законе против недобросовестной конкуренции указано: «Срок исковой давности по требованиям об устранении нарушений, о воздержании от нарушений и возмещении вреда составляет шесть месяцев. Течение срока начинается в момент, в который предъявлено требование, и кредитор узнал либо должен был узнать об обстоятельствах, обосновывающих требование, при отсутствии грубой неосторожности»[35].

Рассмотрение дел, связанных с взысканием в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, не по правилам главы 25 АПК РФ создает также проблемы с процессуальным положением лиц, обратившихся за защитой нарушенного права в антимонопольный орган. При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в антимонопольном органе заявители обладают статусом стороны, который мог бы быть легко сохранен, если бы при судебном разбирательстве арбитражные суды руководствовались главой 25 АПК РФ. Однако, при рассмотрении дел, связанных с взысканием в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, по правилам глав 24 АПК и 26 АПК РФ суды далеко не всегда допускают в процесс лиц, инициировавших разбирательство о нарушении антимонопольного законодательства, не извещая их о возбуждении производства по делу и не привлекая их в качестве заинтересованных либо третьих лиц. Так например, при рассмотрении нашумевшего дела, связанного с нарушением антимонопольного законодательства ОАО «Единая торговая компания», которое монополизировало рынок каустической соды, Министерство РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства заявило ходатайство о привлечении в качестве третьих лиц предприятия, инициировавших разбирательство о нарушении антимонопольного законодательства. Арбитражный суд г. Москвы в удовлетворении данного ходатайства отказал, указав, что судебный акт не может повлиять на права и обязанности данных лиц[36]. Однако, такая позиция нам видится неверной, поскольку даже если согласиться, что отмена акта антимонопольного органа, которым были защищены права лиц, пострадавших от нарушения антимонопольного законодательства, не является актом о правах и обязанностях лица, пострадавшего от нарушения антимонопольного законодательства, с чем нам очень трудно согласиться, поскольку АПК РФ обеспечивает также защиту законных интересов. Соответственно суды обязаны предпринимать меры для защиты законных интересов лиц, пострадавших от нарушения антимонопольного законодательства. Но даже когда данные лица, узнают о состоявшихся судебных актах, вышестоящие суды порой ищут повод для возврата жалоб, отказывая в восстановлении срока для подачи жалоб[37].

Но даже после того, как Конституционный Суд РФ Определением №234-О-П от 16 января 2007 дал толкование, согласно которого, «Взаимосвязанные положения части 2 статьи 117 и части 2 статьи 276 АПК Российской Федерации - по своему конституционно-правовому смыслу в системе норм действующего арбитражного процессуального законодательства и с учетом правовой позиции, выраженной Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 17 ноября 2005 года, - не предполагают отказ в удовлетворении ходатайства о восстановлении пропущенного срока подачи кассационной жалобы лишь по причине истечения предусмотренного ими предельно допустимого срока подачи соответствующего ходатайства лицам, не привлеченным к участию в деле и узнавшим о решении арбитражного суда по истечении шести месяцев с момента его вступления в силу», суд кассационной инстанции прекратил производство по жалобе, повторив позицию суда первой инстанции[38].

Узкое толкование ст. 42 АПК РФ, как допускающей обжалование только тогда, когда судебный акт вынесен о правах и обязанностях, применяется не всегда. Очень часто арбитражные суды, применяя ст. 42 АПК РФ, толкуют ее как предоставляющее обжалование, когда решением затронуты законные права и интересы. Полагаем такое широкое толкование наиболее соответствующим ст.2, 18, 19 Конституции РФ, поскольку гарантии реализации охраняемых законом интересов в сфере как частного, та и публичного права должны быть равноценными[39].

В качестве короткого итога данной статьи выскажем предположение, что многие последствия неопределенности и дефектов антимонопольного законодательства могут быть подправлены правоприменителем, и быть может толкованием Пленума ВАС РФ. Хотя, конечно же, принятие Постановления Пленума ВАС РФ, не освобождает законодателя от обязанности исправить дефекты и сделать более определенным антимонопольное законодательство.

2006 А.Р. Султанов, Т.В.Быстрова

Султанов, А. Р., Быстрова Т. В. О правовой природе санкций за нарушение антимонопольного законодательства и процедурах их применения / А. Р. Султанов, // Закон. – 2008. – № 2. – С. 41-53. – EDN IJBBRD.

[1] Белов В.А. «К реформе законодательства о конкуренции», М., 2006, Стр.4

[2]Там же, стр. 84

[3]Султанов, А. Р. О кодификации законодательства об административных правонарушениях и антимонопольном законодательстве / А. Р. Султанов // Закон. – 2007. – № 7. – С. 141-148. – EDN IBEVMN.

[4]Сами по себе оборотные штрафы очень интересно рассмотреть с точки зрения соответствия их принципу соразмерности и др. конституционным принципам, но в этой статье мы воздержимся от их подробной оценки. О нецелесообразности чрезмерно высоких штрафов, установленных с.14.32 КоАП РФ можно прочитать в диссертации А.С. Сулакшиной «Соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию на товарных рынках в Российской Федерации» (упоминание об этом содержится в одноименном автореферате М.2008 стр.28)

[5]Султанов, А. Р. О кодификации законодательства об административных правонарушениях и антимонопольном законодательстве / А. Р. Султанов // Закон. – 2007. – № 7. – С. 141-148. – EDN IBEVMN.

[6]«Конкурентное право Российской Федерации», под ред. Клейн Н.И. и Фонаревой Н.Е., М. 1999.

[7]Включая руководителей данного министерства.

[8]«Конкурентное право Российской Федерации», под ред. Клейн Н.И. и Фонаревой Н.Е., М. 1999, стр.230

[9] Султанов А.Р. «Правовые последствия постановлений ЕСПЧ для лиц, участвовавших в рассмотрении дела, и третьих лиц» Арбитражная практика №7, 2007, Султанов А.Р.«Влияние на право России Конвенции о защите прав человека и основных свобод и прецедентов Европейского Суда по правам человека» Журнал российского права №12, 2007,Султанов А.Р. «Метаморфозы в решениях Европейского Суда по правам человека или комментарий к делу Прониной против России» «Арбитражный и гражданский процесс» № 11, 2005, Султанов А.Р. «Унификация норм о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам, как совершенствование средства исправления судебной ошибки» «Закон» №11 2007. и др..

[10]ПацацияМ.Ш. «Европейский суд по правам человека и пересмотр судебных актов по арбитражным делам», "Законодательство и экономика", N 3, март 2006 г.

[11]Нешатаева Т.Н. «Уроки судебной практики о правах человека: европейский и российский опыт», М., 2007, стр.80

[12]См. подробнее: КлепицкийИ.А. «Преступление, административное правонарушение и наказание в России в свете европейской конвенции о правах человека», "Государство и право", N 3, 2000 (опубликована также в СПС «КонсультантПлюс»).

[13] ТУ МАП – Территориальное управление Министерства по антимонопольной политике.

[14]Но заметим, что намерение заявителей могло быть и успешным, ведь действительно основанное на Конвенции прецедентное право ясно указывало на то, что органы, созданные в соответствии с Конвенцией, имели склонность рассматривать разбирательства по антимонопольным делам в качестве "уголовных" (см. Постановление Европейского Суда по делу "Девеер против Бельгии" (Deweer v. Belgium) от 27 февраля 1980 г., Series A, N 35; Доклад Европейской Комиссии по делу "Сосьете Стенюи против Франции" (Societe Stenuit v. France) от 30 мая 1991 г., жалоба N 11598/85; Решение Европейского Суда по жалобе "Лилли Франс С. А. против Франции" (Lilly France S. A. v. France) от 3 декабря 2002 г., жалоба N 53892/00).

[15] Берестнев Ю.Ю., Виноградов М.В. «Документы Совета Европы. Тексты и комментарий.

Выпуск 25-й», "Журнал российского права", N 11, 2004 г.

[16]Определение Конституционного Суда РФ от 14 октября 2004 г. N 292-О

[17]Корнеев В.Г. «Применение судами антимонопольного законодательства»// Комментарий судебно-арбитражной практики. Выпуск 8, М., 2001, стр.84

[18]Письмо ФАС РФ № 09/15047 от 27.08.2007

[19]Обоснованность такой практики мы рассмотрим чуть ниже

[20]«Сфера применения ст.169 ГК РФ, комментарии экспертов», журнал «Закон», №4, 2007, стр.8 -16

[21]Либо данный умысел должен быть доказан в другом судебном акте, например в приговоре по уголовному делу.

[22]Скловский К.И. «Актуальные проблемы применения статьи 169 ГК РФ в судебной практике», "Закон", N 5, май 2007 г.

[23]Судебно-арбитражная практика применения Гражданского кодекса РФ. Часть первая. По материалам Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа за 2000-2006 годы (под ред. Ю.В. Романца). - Норма, 2007 г., цитируется по СПС «Гарант»

[24]Хотя мы не можем не согласиться с предположением диссертанта А.С. Сулакшиной о том, что фактическое отсутствие практики по взысканию убытков в связи с антимонопольными правонарушениями может свидетельствовать о перекосе в целепологании антимонопольного законодательства: от защиты конкретных лиц к защите конкурентного порядка, см. автореферат А.С.Сулакшиной «Соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию на товарных рынках в Российской Федерации», М., 2008, стр.28).

[25]Административной ответственности, не поименованной в КоАП РФ.

[26]Определение Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-О "По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".

[27]Поэтому стоит прислушаться к точке зрения, о том, что следует установить единый порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства (автореферат диссертации А.С. Сулакшиной «Соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию на товарных рынках в Российской Федерации», М.2008 стр.12)

[28]Профессор В.Д Сорокин еще в статье «О двух тенденциях, разрушающих целостность института административной ответственности» писал про КоАП РФ, как о «Кодексе РФ о некоторых административных правонарушениях», цит. по публикации в книге Сорокин В.Д. «Избранные труды», СпБ, 2005, стр. 954

[29] То есть, можно сказать, что глава 26 АПК РФ рождена, вслед за пониманием того, что КоАП РФ не включил в себя все административно-правовые составы.

[30] Комментарий к главе 26 АПК РФ // Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации/ под редакцией Г.А.Жилина, Москва, 2003 год

[31]Султанов А.Р. «Правовая определенность и антимонопольное законодательство», журнал «Арбитражная практика», №4, 2007, стр. 59-65

[32]См. критику оснований указанных в данном Постановлении и указание на важность разумного срока для пресечения нарушения антимонопольного законодательства обращения в статье Клейн Н.И «Полномочия арбитражных судов и антимонопольных органов при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства при заключении и исполнении договоров» , «Комментарий судебно-арбитражной практики. Выпуск 14», М., 2007, стр.150.

[33]«Арбитражный суд Москвы прекратил производство по иску ФКЦБ к МАП»

http://www.kadis.ru/daily/index.html?id=9691

[34]Так например, в Постановлении Европейского Суда по правам человека по делу "Coeme and others v. Belgium" была подчеркнута необходимость сроков давности: "давность может определяться как право, предоставляемое законом лицу, совершившему преступление, больше не быть преследуемым или судимым после истечения определенного срока с момента совершения деяний", ECHR 2000-VII - (22.06.00) § 146)

[35]«Основы германского и международного экономического права» составители Вильфрид Бергман и Герберт Флор, СпБ, 2007, стр.637

[36] Дело №А40-2206/04-72 -139.

[37] См. подробнее Султанов А.Р. «О правах лиц, не участвующих в деле, и процессуальных сроках с точки зрения Конституции РФ», журнал «Арбитражная практика», №9, 2007, стр. 70-75

[38] Определение ФАС МО от 13.12.2007 №КА-А40/5955-06-п-ж2 по делу №А40-8432/04-2-45

[39] Субочев В.В. «Законные интересы» М, 2008, стр. 316