Каталог юр. фирм Новости Комментарии Семинары Вакансии Резюме Контакты
Lawfirm.ru - на главную страницу

  Комментарии


 


Основные правовые аспекты государственно-частного партнерства в Казахстане

В Казахстане различают институциональное и контрактное ГЧП.

20.10.2015Colibri Kazakhstan, www.colibrilaw.kz
Реклама:

"Аксином": Переводческие услуги для юридического сообщества» »»

Виды ГЧП в Казахстане

В Казахстане различают институциональное и контрактное ГЧП.

Институциональное ГЧП – совместное участие государственного и частного партнеров в уставном капитале вновь создаваемой проектной компании.

Контрактное ГЧП может быть реализовано в различных формах:

1. Доверительное управление имуществом

2. Имущественный найм (аренда) государственного имущества

3. Лизинг

4. Концессии

5. Договоры на разработку технологии, изготовление опытного образца, опытно-промышленное испытание и мелкосерийное производство

6. Контракт жизненного цикла

7. Сервисный контракт

Иные виды ГЧП, не перечисленные в Законе «О государственно-частном партнерстве», могут быть установлены отраслевыми законами и кодексами.

По уровню различают проекты ГЧП республиканские и местные.

По способу организации различают проекты ГЧП, в которых договор ГЧП заключается по итогам:

  • проведения конкурса по выбору частного партнера
  • прямых переговоров(т.н. частная инициатива)

Уровень гарантий и прав, предоставляемых инвесторам, может отличаться, в зависимости от уровня проекта (республиканский или местный) и особенностей проекта (социально значимый или нет; особой значимости или нет).

Некоторые виды ГЧП применимы как для нового строительства, так и для реконструкции (например, концессии, контракты жизненного цикла).

Отдельные же виды ГЧП не применимы для нового строительства, а применимы только для реконструкции объекта и последующей его эксплуатации (например, доверительное управление).

 

Права частного партнера на объект ГЧП

Объем прав, которые частный партнер будет иметь в отношении объекта, зависят от 2-х факторов: (1) имеются ли в законодательстве ограничения в распоряжении объектом; (2) какие виды платежей от государства планирует получать частный партнер.

Ограничения в распоряжении: Прежде всего, определим объекты, которые вообще не могут быть переданы в концессию. Указом Президента от 5 марта 2007 года № 294 утвержден Перечень объектов, не подлежащих передаче в концессию[1]. В развитие недавно принятого Закона «О государственно-частном партнерстве» будет принят аналогичный перечень объектов, не подлежащих передаче в ГЧП вообще, а не только в концессию.

Залог при концессии: объект концессии не может  выступать предметом залога и не подлежит отчуждению. Права концессионера по договору концессии могут быть переданы в залог, но только с согласия концедента.

Залог при доверительном управлении: залог объекта допускается с предварительного письменного согласия учредителя доверительного управления.

Залог при других видах ГЧП: о залоге объекта Закон «О государственно-частном партнерстве» умалчивает, то есть не запрещает передавать, оставляя эти вопросы на усмотрение сторон в договоре ГЧП. Однако, в случае, если частный партнер по договору получает КИЗ (платежи из государственного бюджета по компенсации инвестиционных затрат), залог объекта возможен только с согласия государственного партнера.

Далее, имеется ряд объектов, распоряжение которыми ограничено Гражданским кодексом Республики Казахстан из-за «стратегического» значения имущества. Статьей 193-1 ГК определено понятие «стратегический объект» - имущество, имеющее социально-экономическое значение для устойчивого развития казахстанского общества, владение и (или) пользование и (или) распоряжение которым будут оказывать влияние на состояние национальной безопасности Республики Казахстан[2]. Обременение стратегических объектов правами третьих лиц либо их отчуждение возможно на основании решенияПравительстваРеспубликиКазахстановыдачеразрешения.

Ограничения в распоряжении объектом ГЧП установлены также отдельными отраслевыми законами. Так, Закон «О железнодорожном транспорте» определяет, что на основе договоров концессии могут осуществляться строительство (реконструкция) и последующая эксплуатация железнодорожных путей, не относящихся к магистральной железнодорожной сети. При этом установлено, что на такие ж.д.пути концессионеру могут  быть переданы  только права владения и пользования, то есть в отношении данного объекта концессии концессионер сможет заключить только договор по схеме ВТО.

Законом «О внутреннем водном транспорте» установлено, что земли береговой полосы могут находиться только в государственной собственности.

Закон «Об автомобильных дорогах» также предусматривает, что земли под автомобильными дорогами общего пользования могут находиться только в государственной собственности.

Ограничения из-за выплат от государства: если по договору концессии концессионер получает такие виды выплаты и меры поддержки от государства, как КИЗ - компенсацию части инвестиционных затрат на строительство объекта, софинансирование [на строительство объекта], государственная гарантия по займам, поручительство государства по инфраструктурным облигациям, - такой объект может быть передан концессионеру только по схеме Build-Transfer-Operate, то есть объект не может находиться в собственности концессионера, а сразу по завершении строительства подлежит передаче в государственную собственность.

 

Платежи из государственного бюджета и меры государственной поддержки

Проект ГЧП предполагает вложение следующих средств:

1) собственные средства частного партнера;

2)  заемные средства;

3) субсидии от государства в случаях, установленных законами РеспубликиКазахстан;

4) компенсация части инвестиционных затрат;

5) компенсацияэксплуатационныхзатратвпределахобъемоврасходовнасодержаниеобъектовсоциальнойинфраструктурыижизнеобеспечениявсоответствующейотрасли(сфере) экономики;

6) вознаграждениезаосуществление управления объектом, находящимсявгосударственнойсобственности;

7) аренднаяплатазапользованиеобъектом, находящимсяв собственностиконцессионера;

8) платазадоступностьобъекта;

9) софинансирование.

Государство может вложить в проект бюджетные средства посредством: (1) софинансирования, (2) компенсации инвестиционных затрат, (3) компенсации эксплуатационных затрат, (4) вознаграждениязаосуществление управления объектом, находящимсявгосударственнойсобственности; (4) аренднойплатызапользованиеобъектом, находящимсяв собственностиконцессионера; (5) платызадоступностьобъекта (availabilitypayment).

Софинансирование– единственный способ получения денег от государства на стадии строительства / реконструкции объекта. Все иные платежи выплачиваются по установленному в договоре графику только по завершении строительства объекта.

Компенсация инвестиционных затрат(КИЗ) - это возмещение определенного объема инвестиционных затрат концессионера, то есть части затрат на строительство (реконструкцию) объекта. КИЗ выплачивает по согласованному в договоре графику после ввода объекта в эксплуатацию.

Размер КИЗ привязан к критериям оценки выполнения обязательств концессионером. Так, если концессионер нарушает принятые на себя обязательства (причем не только по качеству предоставляемых услуг/товаров/работ, но это могут быть и иные договорные обязательства), концедент вправе уменьшить очередной платеж по КИЗ на сумму (процент), согласованный в договоре.

Если же никаких нареканий в адрес концессионера нет (по техническим, эксплуатационным характеристикам объекта, по качеству услуг, по другим договорным обязательствам), он получает установленный договором максимальный объем КИЗ.

Компенсация эксплуатационных затрат(КЭЗ) - возмещение определенного объема эксплуатационных затрат концессионера на содержание объектов социальной инфраструктуры и жизнеобеспечения в рамках договора концессии.

Так же, как и КИЗ, платежи по КЭЗ:

  • выплачиваются после введения объекта в эксплуатацию по графику, определенному в договоре концессии
  • платежи в течение года ограничены общим лимитом концессионных обязательств и суммой, установленной законом о республиканском бюджете
  • привязаны к критериям выполнения концессионером договорных обязательств.

Ежегодные платежи по КЭЗ не должны превышать ежегодные выплаты из государственного бюджета на эксплуатацию (в том числе субсидий) аналогичных объектов, с учетом натуральных норм утверждаемых совместно Министерствами национальной экономики и финансов.

Вознаграждение за управление объектом– регулярные платежи, которые выплачиваются долями в период эксплуатации объекта, с учетом обеспечения концессионером технических и эксплуатационных характеристик объекта концессии.

Особенность этого платежа в том, что именно через вознаграждение за управление концессионер вправе, согласно договору концессии, компенсировать убытки, возникшие вследствие наступления валютного риска. Причем, если установленный законом лимит концессионных обязательств не достаточен для покрытия данного валютного риска, лимит подлежит, согласно бюджетному законодательству, пересмотру при уточнении бюджета.

Однако, в таком качестве вознаграждение может быть использовано только для проектов особой значимости, а таковыми могут быть определены проекты, подпадающие под установленные МНЭ критерии[3] и включенные в соответствующий перечень, утверждаемый Правительством.

И валютный риск в данном случае подразумевает существенное изменение курса тенге,установленного Национальным Банком Республики Казахстан.

Получить все три платежа одновременно (КИЗ+КЭЗ + вознаграждение за управление) – означает получить плату за доступность (availabilitypayment). Эта плата за доступность доступна далеко не всем. Иметь все три платежа одновременно могут позволить себе только проекты, являющиеся социально значимыми проектами[4].

Арендная плата за пользование объектом концессии, находящимся в собственности концессионера– регулярные платежи из государственного бюджета, выплачиваемые концессионеру в период эксплуатации объекта по графику, определенному в договоре концессии, и с учетом обеспечения концессионером технических и эксплуатационных характеристик объекта концессии.

Выплата арендной платы в течение календарного года, как и выше перечисленные платежи, осуществляется в пределах общего лимита концессионных обязательств и в пределах сумм, установленных законом о республиканском бюджете или решениями маслихатов об утверждении местных бюджетов.

Обязательства государства по выплате выше перечисленных платежей относятся к  государственным концессионным обязательствам – то есть к совокупности прав и обязанностей концедента по сумме на определенную дату принятых и не исполненных концедентом финансовых обязательств по заключенным договорам концессии.

Несомненно положительным аспектом здесь является то, что, согласно Бюджетному кодексу, бюджетные расходы, направленные на выполнение государственных концессионных обязательств, не подлежат секвестру в процессе исполнения бюджета.

Законом также предусмотрены меры государственной поддержки концессионеров:

1) поручительства государства по инфраструктурным облигациям в рамках договоров концессии; 

2) государственные гарантии по займам, привлекаемым для финансирования концессионных проектов; 

3) передача концессионеру исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, принадлежащих государству;

4) предоставление натурных грантов в соответствии с закодательством  Республики Казахстан (например, предоставление земельного участка в безвозмездное землепользование); 

5) софинансирование концессионных проектов; 

6) гарантии потребления государством определенного объема товаров (работ, услуг) в случае, если основным потребителем товаров (работ, услуг), производимых концессионером, является государство.

Закон устанавливает ограничение размеров некоторых видов государственной поддержки и источников финансирования: общий размер следующих платежей, выплата которых предусмотрена условиями конкурса и договором (КИЗ + софинансирование + исключительные права на объект концессии + натурный грант + гос гарантия по займу + поручительство государства по инфраструктурным облигациям) не должна превышать стоимость объекта концессии. 

Как видно, из всех вышеуказанных видов платежей только КИЗ является частью платы за доступность, выплата которой обычно предполагается по проектам ГЧП в сфере здравоохранения. 

Также часто в проектах предоставляется натурный грант в виде земельного участка. 

Таким образом, если земля будет предоставлена концессионеру как натурный грант и также будет выплачиваться КИЗ, общая суммарная стоимость КИЗ + натурный грант не должна превышать стоимости объекта концессии. 

Выплата КЭЗ и других платежей, кроме вышеуказанных, не ограничена стоимостью объекта.

Несмотря на наличие в Законе нормы, определяющей, что размер государственной поддержки и источники финансирования определяются договором, на практике максимально допустимый объем государственной поддержки, виды и размеры государственного финансирования определяются уже на этапе ТЭО (или Конкурсной документации) и их экспертизы, после чего государство, определив данные условия существенными условиями конкурсной документации, не отходит от них при проведении конкурса. 

 

Возможности ColibriKazakhstan

Колибри Казахстан признана одной из лучших юридических компаний Казахстана международными рейтинговыми агентствами TheLegal500 и IFLR1000.

Наша компания оказывает полный спектр юридических услуг, сопровождая все аспекты бизнес деятельности наших Клиентов в Казахстане и странах Центральной Азии.

Практика Колибри Казахстан в сфере ГЧП является сильнейшей в Казахстане.

Эксперты нашей компании работали по проектам ГЧП в различных секторах, таких как: автомобильные дороги, железные дороги, аэропорты, морские порты, электроэнергетика, электроснабжение, водоснабжение, теплоснабжение, детские сады, объекты здравоохранения и др.

Для частных партнеров и инвесторов по проектам ГЧП мы оказываем полный спектр юридических услуг на всех стадиях проекта:

  • Анализ законодательства, duediligenceпо проекту с выявлением барьеров и выработкой мер по их снижению
  • Разработка матрицы рисков и мер по управлению рисками
  • Разработка алгоритма действий по реализации проекта, включая конкурсные процедуры
  • Разработка юридических документов в составе конкурсной заявки, сопровождение в рамках конкурсных процедур
  • Переговоры с государственным партнером по договору ГЧП
  • Заключение договора ГЧП
  • Создание, реорганизация Проектной компании, корпоративное управление
  • Сопровождение по привлечению финансирования
  • Сопровождение в рамках реализации проекта, до и после финансового закрытия, консультирование по вопросам исполнения договора ГЧП и реализации проекта 

Наши эксперты работали не только на стороне концессионеров, но и на стороне Правительства: мы участвовали в разработке ТЭО проектов, разрабатывали Конкурсные документации по проектам ГЧП, вели переговоры на стороне государственного партнера по договорам ГЧП, проводили оценку и правовую экспертизу конкурсных заявок.

При наличии законодательных барьеров для реализации проекта ГЧП мы разрабатываем и сопровождаем поправки в законодательные и подзаконные акты.

Нашими юристами разработаны поправки в Земельный, Бюджетный, Налоговый кодексы, Законы «О концессиях», мы участвовали в разработке Закона «О государственно-частном партнерстве» и подзаконных актов в области ГЧП и концессий.


[1]         1. Земля, воды (за исключением передачи права землепользования в целях реализации договора концессии), растительный и животный мир. 
             2. Особоохраняемыеприродныетерритории. 
             3. Штатноеимущество, организациииобъектывоенно-техническогоназначения, необходимые для обеспечения национальной безопасности Республики Казахстан. 
             4. Магистральнаяжелезнодорожнаясеть, судоходныеводныепути, маяки, устройстваинавигационныезнаки, регулирующиеигарантирующиебезопасностьсудоходства. 
             5. Водохозяйственные сооружения (плотины, гидроузлы, другие гидротехнические сооружения), имеющие особое стратегическое значение, за исключением водохозяйственных сооружений (водозаборных сооружений,              насосных станций, водопроводных очистных сооружений), обеспечивающих водоснабжение следующих городов: 1) Астана; 2) Алматы; 3) Актау; 4) Актобе; 5) Атырау; 6) Караганда; 7) Кокшетау; 8) Костанай; 9) Кызылорда; 10) Павлодар; 11) Петропавловск; 12) Талдыкорган; 13) Тараз; 14) Уральск; 15) Усть-Каменогорск; 16) Шымкент; 17) Семей; 18) Туркестан; 19) Темиртау; 20) Экибастуз; 21) Рудный; 22) Жезказган; 23) Кентау; 24) Балхаш; 25) Жанаозен; 26) Сатпаев; 27) Аксу; 28) Риддер; 29) Арысь; 30) Степногорск; 31) Шахтинск; 32) Сарань; 33) Капчагай; 34) Аркалык; 35) Лисаковск; 36) Приозерск.
            6. Организацииздравоохранения, осуществляющие деятельность в сфере службы крови, профилактики ВИЧ/СПИД, организации медицины катастроф.

            7. Объекты исторического и культурного наследия, находящиеся под охраной государства.

[2]   К стратегическим объектам могут быть отнесены: магистральные железнодорожные сети; магистральные трубопроводы; национальная электрическая сеть; магистральные линии связи; объекты телерадиовещания (производственно-технологический комплекс наземных и спутниковых систем телевизионного и радиовещания); нефтеперерабатывающие производства; энергопроизводящие объекты мощностью не менее 50 мегаватт; национальная почтовая сеть; международные аэропорты; морские порты, имеющие статус международного значения; аэронавигационные устройства системы управления воздушным движением; устройства и навигационные знаки, регулирующие и гарантирующие безопасность судоходства; объекты использования атомной энергии; объекты космической отрасли; водохозяйственные сооружения; автомобильные дороги общего пользования; а также пакеты акций (доли участия, паи) в юридических лицах, в собственности которых находятся стратегические объекты, пакеты акций (доли участия, паи) физических и юридических лиц, которые имеют возможность прямо или косвенно определять решения или оказывать влияние на принимаемые решения юридических лиц, в собственности которых находятся стратегические объекты. 

[3]       1) техническая сложность объекта концессии (первый уровень ответственности);
           2) отнесение концессионного проекта к категории социально значимых;
           3) реализация концессионного проекта планируется по объектам (существующим или предполагаемым к строительству), относящимся к республиканской собственности, и/или получателями экономических выгод от реализации            данных концессионных проектов являются субъекты двух и более областей, города республиканского значения, столицы;
           4) стоимость создания (реконструкции) объекта концессии составляет более 4 000 000 месячных расчетных показателей.

[4] Критерием отнесения концессионных проектов к категории социально значимых является реализация:
     1) концессионныхпроектовводнойизследующихсфер:
     социальноеобеспечение, обслуживаниеизащитанаселения; 
     здравоохранение;
     среднееобщееобразование, дошкольноевоспитаниеиобучение; 
     коммунальноехозяйство;
     транспортнаясфера.
     2) концессионныхпроектов, котораявлечетувеличениечисла: 
     объектовсоциальногообеспечения, обслуживания и защиты населения; 
     объектовздравоохранения;
     объектовсреднегообщегообразования, дошкольноговоспитанияиобучения;
     объектовкоммунальногохозяйства;
     объектовтранспортнойсферы.

 

Автор – Бибигуль Айтукенова, Старший юрист Колибри Казахстан

bibigul.a@colibrilaw.kz

Тел.: +7 727 344 92 92

 

 

 

 

© 2015 Colibri Kazakhstan

 

Юридическая фирма Colibri Kazakhstan благодарит Вас за внимание и надеется, что данная информация окажется полезной для Вас. Информация, содержащаяся в данной публикации, предоставлена в сокращенной форме и предназначена лишь для общего ознакомления Клиентов. Просим обратить внимание, что она не может рассматриваться в качестве правового анализа и служить основанием для вынесения профессионального суждения. Юридическая фирма Colibri Kazakhstan не несет ответственности за ущерб, причиненный каким-либо лицам в результате действия или отказа от действия на основании сведений, содержащихся в данной публикации.

 


Прочитавших: 7238 Версия для печати

Топ-5 самых читаемых Новостей за последние 30 дней:

 

Пресс-релизы

Суды и сделки

Анонсы

События







Translex - Юридически грамотный перевод

Аксином. Переводческие услуги для юридического сообщества




Каталог юр. фирм Новости Комментарии Семинары Вакансии Резюме Форум Контакты